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契約違反與履行請求—民法講義III (3版)
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內容簡介
本書特色
本書為作者民法講義系列的第三部曲,乃契約違反(相當於傳統所謂債務不履行)體系書的前半部。
本書體系架構及論述,既不依循民法債編法典編排順序,也不採分別從給付不能、給付遲延及不完全給付討論要件及效果的傳統債務不履行三分架構,而取向於契約違反救濟觀點。契約違反有三大救濟:履行請求、損害賠償及契約解消,本書先處理與履行請求有關之部分。
契約違反體系建構上,契約違反概念之釐清為首要工作,第二章關於違約態樣之分析,區別為債務根本不履行及雖有履行外觀但不合契約本旨兩個部分。第三章探討契約違反時債權人得否請求原定給付履行,及債務人拒絕履行之抗辯事由。第四章探討按原定給付內容履行若有困難或發生履約爭執,而使契約目的無法順利達成時,可能的契約調整及契約確認機制。
作者簡介
陳自強
現職:
國立臺灣大學法律學院特聘教授
學歷:
國立臺灣大學法學士、法學碩士
德國慕尼黑大學法學博士
經歷:
律師、司法官考試及格
日本東北大學、京都大學法學部研究
國立政治大學法律系專任副教授、教授
相關著作:
民法總則法律行為──民法講義Ⅰ
契約之內容與消滅──民法講義Ⅱ
契約違反與履行請求──民法講義Ⅲ
違約責任與契約回復──民法講義Ⅳ
債之涉他關係──民法講義Ⅴ
無因債權契約論
代理權與經理權之間──民商合一與民商分立
臺灣民法與日本債權法之現代化
整合中之契約法
契約責任歸責事由之再構成──契約法之現代化Ⅰ
不完全給付與物之瑕疵──契約法之現代化Ⅱ
和解與計算錯誤──契約法之現代化Ⅲ
契約錯誤法則之基本理論──契約法之現代化Ⅳ
多角關係請求當事人之確定──契約法之現代化Ⅴ
契約給付之返還關係──契約法之現代化Ⅵ
契約法中的給付不當得利──契約法之現代化Ⅶ
自序
債務人不履行契約原定給付義務,債權人若向法院提起訴訟,除義務存在及其內容外,法院尚須判斷系爭義務是否適於由法院以判決強制債務人履行。債務人若欲對抗債權人原定給付之請求,則須提出訴訟上或實體上抗辯事由。契約未成立、契約不生效力致契約義務根本未發生等權利障礙抗辯事由,拙作《契約之成立與生效》已有討論,權利消滅抗辯事由,如契約義務已因清償或其他債之消滅原因而消滅,則多在《契約之內容與消滅》一書有說明。債務人固然得基於權利排除抗辯權,一時地或永久地對抗債權人之請求,但也可能基於給付障礙而拒絕自己依原定契約內容為給付。此等給付障礙有在契約成立時即已存在者,也有契約成立後才發生的,有些可歸責於當事人之一方,也有非當事人所得預見者。對給付障礙之風險,當事人固然得基於契約之約定事先或事後調整或確認契約內容以解決契約爭議,無法自治解決紛爭時,法院應如何裁判,為契約法核心問題。
讓讀者在短小精幹單冊一覽契約法律原則殿堂宮室之美於無遺,可謂自始客觀不能。個人在2002年初次刊行的《契約之成立與生效》一書中,預告該書未處理的契約法其他問題,將在「民法講義II」說明。該書雖於2004年出版,卻淪為民法講義的第二部曲,債法最核心的債務不履行又表示將留待「民法講義III」說明。若完成民法講義關於債務不履行的論述,為個人對所負的給付義務,則因不少讀者催告,而須負遲延責任。為盡最大誠意履行債務,個人在2012年之後出版的數本專論:《整合中之契約法》、《臺灣民法與日本債權法之現代化》、《契約責任歸責事由之再構成》、《不完全給付與物之瑕疵》、《和解與計算錯誤》、《契約錯誤法則之基本理論》、《多角關係請求當事人之確定》、《契約給付之返還關係》、《契約法中的給付不當得利》等書,事實上也是為奠定債務不履行理論基礎、準備履行義務之作。若給付中等品質之物也勉強算作符合債務本旨,本書的問世,縱不構成全部給付,而為一部給付,至少為依債務本旨實行提出給付的嘗試。
本書為民法講義系列的第三部曲,但再度辜負讀者的期待,並非完結篇。契約違反的三個核心救濟,本書僅處理契約違反債權人強制履行之請求及債務人拒絕按原定給付履行之抗辯,契約違反的其他兩個救濟:損害賠償及契約解消,礙於篇幅,無所容於本書,涉他契約、保全等之涉他關係也將留待民法講義第五冊說明。本書雖僅處理契約違反其中一個救濟,但第二章契約違反構成之論述,奠定契約違反救濟體系之基礎,與民法講義第四冊構成不可分割的整體。他方面,不屬於傳統債務不履行的情事變更,因其首要法律效果為契約調整,連同其他契約調整機制列為本書第四章處理的範疇。
相較於民法講義系列的前輩,本書不僅寫作風格不同,目標設定也有別。《民法總則法律行為》撰寫初衷在使初習民法者脫離極其抽象難解的法律行為概念世界的苦海,行文用字力求簡要易懂。《契約之內容與消滅》,論證說理上或許更為深入詳盡,但仍取向於法律基礎知識的傳遞。本書固然仍為我國現行民法規定解釋與適用的論述,而非法律政策立法論的建議,但不僅有更多的比較法及國際間契約法發展動向的說明,體系架構也與一般債總教科書截然有別。
依個人近年來對國際間契約法原則發展的理解,揚棄給付不能、給付遲延及不完全給付的債務不履行三分體系,而以契約違反或義務違反概念為核心,並依違約救濟之不同,個別探討歸責事由之必要性乃至於承認免責事由之存在,逐漸成為國際共識。我國契約法律原則應何去何從,憲法意義下的立法者主導能力有限,對交易秩序的健全與安定,魯莽草率的立法,反而成事不足,敗事有餘,更不用說因應交易全球化後接踵而至的契約法現代化課題。若近年來國際間契約違反法律原則已有共識可循,而以契約違反或義務違反為中心的一元體系符合契約理念,同時又與契約法律原則全球化契合而為契約法現代化指標,則在具有前瞻性的法律修正大業大功告成前,透過解釋論盡可能使現行法不至於與國際動向南轅北轍,乃當務之急。在此背景下,個人嘗試在現行法解釋論的層次上,挑戰我國傳統債務不履行三分體系,從契約違反態樣分析為始業,依循救濟觀點展開契約違反體系,證明債務不履行三分說及歸責事由不可欠缺說並非我國民法現行法唯一的真理與宿命。
為能順利地將傳統債務不履行三分體系轉型為現代的一元論,必須進行傳統與現代的對話。為證明本書的觀點絕非憑空杜撰,而符合國際契約違反法律原則的共識,共識形成背景的法律發展史及比較法說明成為不可或缺。個人在契約法之現代化I、II及III:《契約責任歸責事由之再構成》、《不完全給付與物之瑕疵》、《和解與計算錯誤》三本書的觀點,奠定本書理論的基礎。上述三書曲不高,和者仍寡,均限量印製,無再刷計畫。若干片段重現本書,也算苟延殘喘延續其生命。
本書初版後,德國、法國、日本等國債法修正、中國大陸民法典制定,大公告成,本書涉及相關國家法律規定之處,個人已盡所能,在第二版進行調整。我國債務不履行之規定,基本上仍維持1930年民法制定當時之體系架構,債務不履行理論及實務亦不離不棄,波瀾不驚,以不變應萬變。本書第三版因而無改弦更張,進行大幅修正之必要。我國債編修正研修工作雖然正式啟動,但是否修成正果,尚在未定之天。希望本書在下一次改版時,呈現在讀者面前的是經過契約法現代化洗禮的債法的最新狀態。
本書不時出現觀照對比傳統通說及個人觀點的場景,也許是徘徊游移的寫照,更可能是內心的掙扎的表露。對一心嚮往司法考試金榜題名的法律人來說,本書背離傳統通說觀點的論述,宛如異端邪說,應該避之唯恐不及。對不執著於傳統債法理論,而願意以赤子之心、寬闊胸懷傾聽契約法脈動的新新人類來說,本書或許能提供另類選擇。
陳自強
2023年11月8日
臺灣大學萬才館研究室
目錄
第一章 導論 1
I 債務不履行─傳統觀點 1
一 法律之外在體系 1
二 債務不履行之概念 2
三 債務不履行概念之檢討 5
II 從債務不履行到契約違反 7
一 從債權債務觀到契約觀 7
二 契約違反概念之展開 10
三 契約法現代化 14
四 本書體系架構及論述對象 21
第二章 契約違反之型態 25
I 根本不履行債務 25
一 清償期屆至仍未為給付 26
二 期前違約 35
II 權利瑕疵與物之瑕疵 40
一 統一的瑕疵擔保責任? 40
二 權利瑕疵 43
三 買賣物之瑕疵 56
四 承攬工作之瑕疵 88
III 其他契約違反 103
一 不完全給付 103
二 先契約及後契約義務違反 114
三 債權人契約違反 129
第三章 請求履行與拒絕履行 143
I 履行請求 143
一 履行請求權與強制履行 143
二 根本不履行之履行請求 153
三 補正請求權之履行 155
II 給付不能之拒絕履行 164
一 作為債務不履行態樣之給付不能─傳統見解 164
二 作為拒絕履行之給付不能─本書見解 179
三 不可歸責於雙方之給付不能─危險負擔 197
四 對待給付之請求 214
III 同時履行抗辯 226
一 總說 226
二 同時履行抗辯權 233
三 同時履行抗辯之擴張 246
四 抗辯權行使之效果 254
IV 時效完成拒絕給付 257
一 總說 257
二 時效消滅之客體 265
三 時效消滅期間 268
四 時效障礙事由 275
五 消滅時效完成之效力 280
第四章 契約之調整與確認 291
I 契約之調整與變更 291
一 以契約變更契約內容 292
二 調整條款 294
三 法定調整權之行使─減價 298
四 裁判上調整 301
II 情事變更原則 302
一 發展 303
二 德國法律行為基礎理論 304
三 我國情事變更原則 307
III 和解契約 319
一 和解之目的 320
二 和解契約之效力 324
三 和解錯誤之撤銷 333
事項索引 339
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2019年正逢五四運動一百週年,對五四遺產的重新評價與禮讚
探索長期被主流論述遮蔽的唯情論及情感啟蒙論述,企圖還原一個完整的五四故事。情感與理性是否不相為謀,甚至水火不容?我們做決定之時,是否應該頭腦冷靜,亦即,不受情感干擾?
情感與理性的關係,從歐洲啟蒙時代就是知識分子論辯的課題,也是彭小妍在《唯情與理性的辯證:五四的反啟蒙》一書中所探討的五四啟蒙時代的重要議題。歐洲啟蒙時期有笛卡兒的理性主義,同時也有休姆與盧梭的情感主義。中國五四時期梁啟超、蔡元培所領導的人生觀派主張情感啟蒙與唯情論,大力批判科學派的啟蒙理性主義。彭小妍在《唯情與理性的辯證》一書裡探討五四轟動一時的「科學與玄學論戰」──亦即「科學與人生觀論戰」──旨在說明中國現代知識分子並未在全球情感與理性的永恆辯論中缺席;五四知識分子在認識論層面上承接先儒、啟發後進,與西方古今哲學相互發明,日後新儒家實一脈相承。研究五四的精神遺產,不要忘記當年唯情論及情感啟蒙運動對啟蒙理性主義的批判。
五四的啟蒙理性論述向來為研究主流,《唯情與理性的辯證》以五四反啟蒙論述為主軸,探討五四唯情論與啟蒙理性主義的辯證,開拓了一個嶄新的視野。本書從跨文化研究的角度追溯人生觀論述的歐亞連結脈絡,展現人生觀派發動的唯情論及情感啟蒙論述,上承歐洲啟蒙時期的情感論述,下接1960年代以來德勒茲發展的情動力概念以及李澤厚的「情本體」論。全書研究以唯情與理性的辯證,重新定義五四的知識論體系(episteme)。歷來主流論述以「全盤西化」、「拿來主義」描述五四一代,本書爬梳一般忽略的文獻資料,顯示五四知識分子在知識論上的跨文化串連,連通古今中西,打破了傳統/現代、中國/西方的二元論。重新認識五四知識界的唯情與理性辯證,目的是使現有的五四啟蒙理性論述複雜化,開展五四唯情論及情感啟蒙論述的知識論可能,更彰顯人生觀派知識分子與二戰前後新儒家興起的關聯。
《唯情與理性的辯證》顯示,唯情論與啟蒙理性的辯證共同構成了五四精神的真髓。本書所謂情感啟蒙,不僅牽涉到心理學或神經科學上的情感,更是五四唯情論所主張的唯情,牽涉到我與非我、主體與客體的相互關係,與西方的情動力是相通的;唯情論認為「情」是道德觀、人倫觀、社會觀、政治觀、國家觀、宇宙觀的關鍵。
《唯情與理性的辯證》共分六章,第一章〈「人生觀」與歐亞反啟蒙論述〉強調「人生觀」一詞作為跨文化語彙的重要性,掀起了五四時期的唯情與理性的辯證。第二章〈張東蓀《創化論》的翻譯──科學理性與「心」〉討論《創化論》的翻譯,使得「創造」、「直覺」、「綿延」等跨文化語彙,成為現代中國的日常用語,「創造社」的成立是最佳例子。哲學思想與文學的相互印證,是一個尚待開發的領域。本章結尾以徐復觀為例,探討戰後新儒家與人生觀論述的連結。第三章是〈梁漱溟的《東西文化及其哲學》〉。第四章是〈蔡元培美育運動的情感啟蒙──跨文化觀點〉。第五章〈朱謙之與袁家驊的「唯情論」──直覺與理智〉,也論及杜威的「自然主義形而上學」,說明杜威的經驗主義目的在主張「可驗證」的形上學。第六章〈方東美的《科學哲學與人生》──科哲合作,理情交得〉除討論五四期間有關方東美的中西方哲學、文學、藝術的嫻熟修養,也探討人生哲學在五四時代及其後的影響,其中最為重要的是無名氏六卷本的史詩式小說《無名書》(寫作於1945-1960)。
【目錄】
序
導 言 唯情與理性的辯證──五四的認識論
唯情論對唯心論、唯物論的批判
科學與人生觀論戰研究
五四啟蒙理性的檢討
反啟蒙思潮
跨文化語彙的方法論
本書架構
小結:我感故我在第一章 「人生觀」與歐亞反啟蒙論述
啟蒙哲學問題所在:主客二分
倭依鏗與張君勱,《中國與歐洲的人生問題》
倭伊鏗的《大思想家的人生觀》
「人生觀」的日譯
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張君勱的人生觀論述
小結第二章 張東蓀《創化論》的翻譯
──科學理性與「心」
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小結:唯情論與張競生的唯美主義第六章 方東美的《科學哲學與人生》──科哲合作,理情交得
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